Por ser un tema relevante para las industrias de telecomunicaciones, radio y televisión, que además aportan cerca de 8 por ciento del PIB nacional en forma conjunta, resulta de primera importancia que se defina de una vez por todas el futuro de los comisionados que integran la Cofetel, que dirige Héctor Osuna Jaimes.
Si bien la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), que preside el ministro Guillermo Ortiz Mayagoitia, resolvió la acción de inconstitucionalidad que le fue planteada, con la expulsión normativa del último párrafo del artículo 9-C de la Ley Federal de Telecomunicaciones que establece como inconstitucional que el Senado de la República tenga la capacidad para objetar los nombramientos de los comisionados en la industria, en opinión de algunos legisladores y también de los comisionados actuales, el efecto de la resolución no es retroactivo.
Esta opinión se sustenta en el primer párrafo del artículo 14 constitucional, que establece que «a ninguna ley se le dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna». Lo que implica que al haber sido nombrados los cinco comisionados (José Luis Peralta Higuera, Ernesto Gil Elorduy, Gerardo González Abarca, Eduardo Ruiz Vega y el presidente comisionado Héctor Osuna) por el presidente Vicente Fox, independientemente de que en tres casos el Senado objetó igual número de nombramientos, los primeros «tienen derechos adquiridos», aunque la resolución de la SCJN haya determinado la inconstitucionalidad del citado párrafo que, con este argumento, sólo afecta a la facultad de objetar que tenía el Senado de la República.
También se argumenta que es derecho de los comisionados actuales sustentar su derecho en lo establecido en el segundo párrafo, fracción III del artículo 105 constitucional, que a la letra dice que «la declaración de invalidez de las resoluciones a las que se refieren las fracciones uno y dos (controversia constitucional y a las acciones de inconstitucionalidad) no tendrá efectos retroactivos, salvo en materia penal».
Desde este punto de vista, se subraya que la SCJN en ningún momento apoyó la posición del ministro Genaro Góngora Pimentel, quien expresó voto particular pero durante la discusión su propuesta fue votada en contra, por ocho ministros a uno, de establecer efectos de la sentencia, particularmente en lo relativo a la inegibilidad de los comisionados.
Sin embargo, ayer manifesté que es difícil considerar que un nombramiento que tuvo origen en un precepto inconstitucional tenga validez.
Góngora estimó que al declararse la invalidez del último párrafo del artículo segundo transitorio, «el efecto de la sentencia debe consistir en dejar insubsistentes los nombramientos realizados, para que vuelva a llevarse a cabo el procedimiento de nombramiento en el cual puedan participar los anteriores comisionados (difícil porque renunciaron antes de que entrara en vigor la LFT reformada en junio 7)».
Será muy complicado para el presidente Felipe Calderón tomar una decisión hacia delante, porque si bien Góngora buscó eliminar el vacío que se está presentando, él no obtuvo ningún voto a favor de su propuesta particular sobre los efectos de la resolución del Alto Tribunal.
Lo que sí es un hecho, es que la resolución de la SCJN tendrá que ser tomada en cuenta en el juicio de amparo que interpusieron Rafael del Villar y Gonzalo Martínez Pous (subsecretario de Comunicaciones y director jurídico de la SCT, respectivamente) y dado el antecedente de inconstitucionalidad y el hecho de que ellos sustentaron su demanda justamente en el argumento de que el Senado no tenía facultad para objetar sus nombramientos y, al mismo tiempo, que la objeción realizada en su momento no se fundó ni motivó en los requisitos exigibles para ser comisionados, es probable que el Decimotercer Tribunal Colegiado de Distrito en Materia Administrativa confirme la sentencia del Duodécimo Juzgado de Distrito y que sus nombramientos puedan reponerse.
Conociendo los dos puntos de vista o argumentación que les he relatado, el de ayer y el de hoy, como usted verá, será difícil que el presidente Calderón, como buen abogado, conocedor de las leyes y político, dada su experiencia legislativa, tome una decisión a la ligera. Del todo o nada.
Además, de los cinco comisionados que hoy integran al órgano regulatorio, un argumento que posiblemente obra a favor de la permanencia de al menos tres (los nombramientos de González Abarca y Ruiz Vega están sub judice, dado el proceso de revisión de amparo), es que al resolver la SCJN que son constitucionales los artículos 9-D y segundo transitorio primer párrafo de la LFT, la Corte validó los mandatos escalonados en la primera designación y por ocho años a partir de su segunda designación y, así como el principio de inamovilidad, salvo que medie causa grave fundada y motivada.
Si en el criterio del Ejecutivo prevalece la interpretación de que la resolución de la Corte le otorga el derecho de reponer el procedimiento y nombrar a los integrantes de la Cofetel a partir de que la resolución se publique en el Diario Oficial de la Federación, es probable que se presenten nuevos procesos en demanda de amparo.
Esto, porque al menos en la Cofetel actual y entre algunos integrantes de la industria, se percibe que no habría razón fundada y motivada para remover a Gil, Osuna y Peralta, puesto que sus nombramientos fueron realizados por el presidente Fox en uso de su derecho legal y si considera la no retroactividad de la ley que se establece en la Carta Magna como garantía individual, sería difícil justificar la contravención al 105 y 14 constitucionales.
Se dice en consecuencia que el presidente Calderón -a diferencia del argumento que sostuve ayer- podrá nombrar en «tracto sucesivo» si alguno renuncia, se enferma o lo nombra en otro encargo. Dos argumentos, ¿cuál será el válido?
Fuente: Alicia Salgado, El Financiero, México
